大数据“杀熟”为什么管不住?

来源:海蜂情报(ID:seabees02)

文:IvesDuran

编辑:海蜂君

10月1日起,文化和旅游部最新公布的《在线旅游经营服务管理暂行规定》(下称《规定》)正式施行(www.77446.cn)。

这一新规被媒体解读为:“大数据杀熟”被明令禁止。

新规施行后的第一个长假,“大数据杀熟”消失了吗?从微博的检索结果看,情况并不乐观。仍然不断有消费者在图文并茂地质疑携程、飞猪、美团等平台存在“大数据杀熟”。

新规第十五条:“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段,侵犯旅游者合法权益。在收集旅游者信息时,经营者必须事先明示收集旅游者个人信息的目的、方式和范围,并经旅游者同意。”

第二十四条:“……滥用技术手段设置不公平交易条件等违法违规经营行为的在线旅游经营者,可以通过约谈等行政指导方式予以提醒、警示、制止,并责令限期整改。”

在舆论口诛笔伐之下,“大数据杀熟”已经盛行多年。早已成熟的《价格法》和《反不正当竞争法》,并没有让基于大数据的差别定价退出历史舞台。文旅部的这一纸“明令禁止”,看起来也没能把它禁绝。

那么,它究竟为什么难管?

01

大数据“杀熟”多年

2019年3月,一篇“携程的牌坊坍塌了”让携程陷入一场质疑风波。

“同样的行程,在携程第二次搜索时,机票贵了1500元。而在航空公司官网上显示的价格,比携程第一次提供的价格便宜几百块。”

曾担任谷歌技术负责人、盘古搜索CTO的陈利人,第一反应就是

自己被“杀熟”了。

他将这段不愉快的购票经历记录成文发布于微博和公众号上,并很快获得了众多网友及媒体关注。

“至少,这次,携程的牌坊在我心中坍塌了……用户信任的建立需要较长的时间,而信任的毁灭只需一旦。请行业和商家好自为之吧。”陈利人在该文末尾这样写道。

很快,陷入质疑风波的携程针对此事发表道歉声明:

“二次支付显示无票”确认为程序BUG;系统BUG已紧急修复;承诺赔偿陈先生及其他约1300名用户所受损失。同时郑重承诺绝无大数据“杀熟”。

这不是携程首次就大数据“杀熟”质疑作出回应。2018年5月,携程也曾被质疑平台上针对不同手机、不同账户的用户提供的酒店房间定价不同。

除了携程,飞猪、滴滴打车、天猫等多家互联网平台也曾卷入大数据“杀熟”的质疑之中。

2018年3月,网友质疑使用滴滴打车平台利用大数据杀熟客:同样是在平台叫车,出发点与目的地均相同,苹果手机比安卓机要贵出许多。

10月,同样是质疑价格差异,知名微博大V王小山发布微博称,在飞猪上“同一航班,别人卖 2500 元,飞猪卖我 3211 元。”。

今年3月,网友爆料购买天猫88VIP会员的老用户购买同样商品,付款价格比新用户要高,88VIP针对同一商品也存在价格差异。

△来源:科技先生

与携程的回应类似,这些平台无一明确承认存在大数据“杀熟”行为。但对于广大消费者而言,这一现象早已渗透到人们的生活中。

2019年3月,北京市消费者协会公布的一项针对大数据“杀熟”问题的调查结果显示,88.32%的被调查者认为大数据“杀熟”现象普遍或很普遍;有56.92%的被调查者表示有过被大数据“杀熟”的经历。

其中,网购平台、在线旅游和网约车等消费领域被消费者视为“大数据杀熟”现象的重灾区。

国庆前一周,新华社记者调查某知名旅行APP的酒店房价信息,发现仍存在“一人一价”的现象。

02

什么是“大数据杀熟”

“利益宰割”、“店大欺客”、“看脸要价”……大数据“杀熟”被贴上了“负面”的标签。

如何正确理解“大数据杀熟”,我们需要将大数据与“杀熟”拆开进行分析。

“杀熟”现象在传统交易模式中已屡见不鲜。

第5版《现代汉语词典》将“杀熟”定义为:做生意时,利用熟人对自己的信任,采取不正当手段赚取熟人钱财。

从经济学的角度,复旦大学管理学院产业经济学系教授骆品亮认为,“杀熟”是差别定价的一种形式。举例来说:

“在网络平台预订酒店,给老用户的价格比新用户的贵”、“商户专挑会员定向涨价”“找熟人买东西比找生人买东西要贵”,是“杀熟”也是差别定价的体现。

“相同的路线,打车软件在苹果、安卓手机上显示的网约车价格有明显差异”“线上订餐比堂食贵”“网络订票,持续关注就涨价,几天不理后却发现价格下调”则是其他形式的差别定价。

针对同一商品针对不同需求差别定价又被称为“价格歧视”,在经济学里并无贬义。

西南政法大学人工智能法学院教师廖健凯认为,传统的“杀熟”一般由“用户信息收集-用户画像-区别定价”三个步骤构成,但与传统的“杀熟”相比,“大数据杀熟”具有明显的技术特征。

传统交易场景下,商家很难“读懂”消费者的购买意愿。

有了大数据算法的“加持”,价格歧视变得容易。

北京交通大学信息安全系主任王伟在接受经济日报采访时表示,平台依据平台收集的用户信息,并为每个消费者设置100到1000个关键词 ,以推测消费者的购买能力。

“比如你有一次接受了比较高的报价,那么以后再给你推送的产品推荐就可能都要比正常价格高出一些,因为判断你对价格不敏感。”

基于大数据技术,企业能够实现在交易中向每个消费者索要其愿意为所买商品支付的最高价格,商品价格随着消费者对所购商品的价格期望与支付能力的不同而变化。

这一表现形式的价格歧视,又称为一级价格歧视,可以让商家获取更多的利润。

国家语言资源监测与研究中心对“大数据杀熟”的解释为:

“利用大数据对老客户进行利益宰割。其技术原理是利用平台收集的海量用户信息和数据,生成用户画像。企业基于用户画像对用户进行精准识别和归类,开启个性化推荐,并通过向消费能力高、消费意愿强的用户展示更高的价格来赚取更多利润。”

03

“杀熟”违法吗?

“一瓶可乐在园区内要20元,园区外购买只需几块钱。”

2019年,华东政法大学法学生小王起诉迪士尼“禁止游客自带饮食食品入园”的故事条款无效,引发了人们关于园内外食品价格差异大是否合法的关注。

华政的一位教授在接受上观新闻采访时认为:

服务行业通过售卖食物、餐饮店通过卖酒获取利润,是一种实现差别定价的商业策略,在市场竞争充分的环境下,差别定价是完全合法的。

在相关裁判案例中,法院同样认为差别定价具有合法性。

例如,廖某某诉中山市发展和改革局物价行政管理(物价)二审行政案判决书中,中山市中级人民法院认为:

当涉案商品标明了单价,且单件商品零售有明确成交记录,“第二件半价”属于不同交易条件下的差别定价,属附条件的价格承诺,从普遍性的交易习惯来看,该承诺并不构成“历史性降低商品价格”,因而并不存在与“历史原件”的比较构成“欺骗性”。

复旦大学管理学院产业经济学系教授骆品亮在撰文中认为,价格歧视对福利的影响实际上取决于“效率”与“公平”的取舍。不能简单地以“公平”来否定“效率”从而认定价格歧视的非法性。

那么当“杀熟”遇上了“大数据”,法律认定会有不一样吗?

目前来看,认为涉嫌价格欺诈或价格歧视的观点占了主流,但仍存在争议。

国家发改委经济体制与管理研究所研究室副主任张林山曾在接受人民日报的采访中表示,“经营者利用大数据技术进行虚假标价并使消费者误解,诱骗消费者做出购买选择的做法,显然背离公平诚信的价值原则,涉嫌‘价格欺诈’。”

2015年6月,国家发展改革委“关于《禁止价格欺诈行为的规定》有关条款解释的通知”中明确,即“经营者通过标价形式或者价格手段虚构事实、隐瞒真实情况,欺骗、诱导消费者或者其 他经营者与其进行交易; 无论是否形成交易结果,均构成价格欺诈行为”。

持“价格欺诈”观点的专家指出,如果商家对于同种商品或服务面对不同人群设定不同的价格,并设法将定价差异隐瞒,致使某些消费者的利益受损,那么该商家的行为就已经符合价格欺诈。

对此,西南政法大学人工智能法学院教师廖健凯并不赞同。

他认为,“大数据杀熟”中,经营者没有虚构事实,没有告知其他消费者的交易价格也谈不上隐瞒真实情况。《消费者权益保护法》中虽然对消费者的知情权范围作出了规定,但其中并不包括经营者与其他消费者交易的信息。

另一种观点认为,“大数据杀熟”是一种“同物不同价”的价格歧视。

依据为《价格法》第14条规定,经营者不得有“提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”等不正当价格行为。

华东政法大学法律研究中心教授高富平则认为,在“熟客”属于消费者情形下,难以被视为该条规定的“具有同等交易条件其他经营者”。

此外,还有观点认为,平台经营者具有较高的市场支配地位,可采用《反垄断法》进行规制。依据为《反垄断法》第十七条:

“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为…(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”

然而,实践中,消费者感知到的平台“市场份额高、影响力大”并不等于“具有市场支配地位”;对于“没有正当理由”,平台也通常可以用实时供求关系、季节性变化以及商品自身特性等理由予以抗辩,而不构成滥用。

据此,廖建凯认为,《反垄断法》的滥用市场支配地位条款,难以直接规制“大数据杀熟”。

04

难管的是“大数据”

2019年7月某日,临近午饭时间,刘先生在美团外卖平台上的一家轻食沙拉店购买了一份“套餐金枪鱼三明治+红豆薏米汁”,收货地址是长沙市芙蓉区的湖南信息大厦。订单显示配送费为4.1元,下单时间为11时55分20秒。

十多分钟之后,刘先生的同事从同一商家购买了同样一份套餐,收货地址同上,配送费却变成了3.1元,这份订单的下单时间为,12时8分20秒。

配送费一元之差,刘先生认为美团的多收取配送费的行为是大数据“杀熟”区别定价,侵犯了其知情权、公平交易权,据此诉至法院。

美团网的经营者三快网络科技公司则认为,刘先生订单所涉商圈在其下单前后因订单量变化,配送费动态调整,并不违法。

法院认为,刘先生与其同事下单时间并不一致,两者的配送费不具有可比性。刘先生提交的证据不足以证明三快科技公司多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价,侵犯了其公平交易权。

这件明确主张平台利用“大数据杀熟”进行区别定价的案例,因证据不足而折戟。

据北京消费者协会调查显示,由于“大数据杀熟”行为具有隐蔽性,维权往往难以举证。

经营者通常以商品型号或配置不同以及享受套餐优惠不同、时间点不同等理由进行自辩,又不对外公布具体算法、规则和数据,所以消费者遇到类似问题后,维权举证往往非常困难。

定性争议之外,消费者举证难暴露的是大数据监管之困。

2019年1月,中国人民大学WAMDM实验室发布的《中国隐私风险指数分析报告》,调查了基于3 000万名手机用户的数据,对大规模的数据收集现状进行了统计分析。

“10%的数据收集者获取了99%的权限数据”,数据垄断现象日益凸显。

其中,数据收集者指的是移动用户数据收集场景下的App运营者;权限数据指的是在该场景下,数据收集者通过App的权限体系获取的用户个人隐私数据。

当前,算法分析模型通常被作为商业秘密保护,消费者也难以理解定价背后的机制与原理。

平台对于算法、规则和数据的绝对掌握,让这种基于技术实现的差别定价对于消费者而言显得更加“不公平”。

解决路径是什么?

如今,算法的透明性、可解释性、公平性成为众多国内外政策制定者和学者所广泛提倡的监管原则。

有专家提出了对于建立数据透明规则的构想。

“数据主体必须被通知到自己的数据被收集了,被收集了哪些数据,在不想被收集的情况下,以及不希望个人信息被商家共享给其他合作方的时候,被通知有选择退出的权利。”高富平表示。

也有学者呼吁加强部门协同监管,鼓励第三方评价与社会监督评价,提高平台滥用数据的违法成本。

2019年5月28日,网信办公布《数据安全管理办法(征求意见稿)》,对公众关注的个人信息收集、广告精准推送、APP过度索权等问题作出了规制。

征求意见稿指出,仅当用户知悉收集使用规则并明确同意后,网络运营者方可收集个人信息。

然而,被称之为“中国版GDPR”的《数据安全管理办法》如何做好与上位法及有关部门的协调尚待观察。

9月27日,文化和旅游部市场管理司副司长李健就“禁止大数据杀熟”相关问题接受封面新闻记者采访时表示,将通过动态措施,对在线旅游服务企业经营服务实际运营情况进行监测。国庆期间,将有会有一些具体的措施。

我们拭目以待。

参考资料:

“大数据杀熟”的现状、问题与对策分析,改革与开放,胥雅楠王倩倩董润汪辛怡吴峥 上海海事大学

陈永伟:平台价格歧视的是与非,微信公众号:经济观察报观察家

人工智能时代个性化定价行为的反垄断规制——从大数据杀熟展开;承上,深圳大学法学院

【另一面】星巴克价格歧视是正当商业行为,网易新闻另一面,编辑:王蕾

岳屾山:“大数据杀熟”涉嫌价格欺诈 消费者有权要求“退一赔三”

人民日报谈大数据“杀熟”:上网享便利 消费防算计

应对数字经济垄断 需进一步修改完善反垄断法,中国贸易报

大数据杀熟被禁,只会让消费价格更高,微信公众号:一本正经的华仔

大数据背景下价格欺诈行为的法律规制———以大数据“杀熟”为例,孙善微,江西财经大学法学院

刘权、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书,案号:(2019)湘01民终9501号

为什么天猫和携程玩上了大数据“杀熟”的套路?科技先生,2019.03

算法,即剥削;清和社长,微信公众号:智本社

线上“杀熟”,这锅大数据不背,经济日报

大数据杀熟、信息茧房如何破?专家:建立算法伦理审查制度 ,南方都市报

文旅部相关负责人就“禁止大数据杀熟”回应封面新闻:采取动态监测

”大数据杀熟“法律规制的困境与出路——从消费者的权利保护到经营者的算法权力治理,廖建凯,西南政法大学,人工智能法学院

广告精准推送、APP过度索权这些问题怎么办?……聚焦《数据安全管理办法(征求意见稿)》,新华社

求精不求全,对数据安全监管之道的思考——关于“中国版GDPR”《数据安全管理办法》的解读及建议,百度公共政策研究院

大数据何以“杀熟”?——关于差异化定价法律规制的思考,华东政法大学数据法律研究中心教授 高富平 华东政法大学数据法律研究中心博士研究生 王苑

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